Per l’Avvocato generale della Corte Ue Campos Sánchez-Bordona va ritenuta legittima la concessione a OpEn Fiber della banda ultra larga. Queste le sue conclusioni nella causa C-697/17.
I fatti
Nel 2016, il ministero dello Sviluppo economico, attraverso la stazione appaltante Infratel Spa, ha indetto una procedura ristretta
ad evidenza pubblica per l’affidamento di una concessione di costruzione, manutenzione e gestione della rete passiva a Banda
ultra larga (Bul) in varie regioni italiane.
La procedura in questione si è svolta in tre fasi:
1) invio di una domanda di partecipazione da parte dei soggetti interessati;
2) preselezione di alcuni tra essi, invitati a presentare un’offerta;
3) invio delle offerte da parte degli operatori preselezionati.
All’esito di tali passaggi, la concessione è stata attribuita alla OpEn Fiber.
Telecom
Italia, sua concorrente, si è rivolta alle giurisdizioni amministrative
italiane, ritenendo illegittima l’aggiudicazione.
Telecom lamenta, infatti, che, dopo la domanda di partecipazione, la
OpEn Fiber aveva incorporato la Metroweb Sviluppo Srl.
(altra impresa prequalificatasi nella procedura ma poi ritiratasi) in
virtù di un accordo di fusione per incorporazione stipulato
prima del termine per la presentazione delle offerte e approvato
dalla Commissione europea il 15 dicembre 2016.
In questo contesto, il Consiglio di Stato, davanti al quale la causa pende in ultimo grado, si è rivolto alla Corte di giustizia chiedendo se, in base alla direttiva appalti, i partecipanti preselezionati di una procedura ristretta debbano essere esattamente gli stessi che hanno presentato le offerte, anche senza che vi sia una previsione sul punto nella disciplina della gara, come avviene nel caso di specie.
Se così fosse, la concessione non avrebbe potuto essere aggiudicata alla OpEn Fiber in quanto, per effetto della fusione per
incorporazione, essa aveva cambiato “identità” tra la fase di preselezione e la fase di presentazione delle offerte.
Nelle sue odierne conclusioni, l’Avvocato generale Campos
Sánchez-Bordona afferma che, ai sensi della direttiva 2014/24/UE
sugli appalti pubblici, sono ammessi alla fase di valutazione delle
offerte di una procedura ristretta gli operatori economici
preselezionati che hanno concluso tra loro un accordo di fusione per
incorporazione. L’accordo di fusione può essere negoziato,
ma non attuato, prima della fase di presentazione delle offerte e,
inoltre, gli operatori saranno esclusi dalla procedura
qualora abbiano concordato la loro condotta in modo da godere di
vantaggi ingiustificati rispetto agli altri offerenti, circostanza
che spetta al giudice nazionale verificare.
L’Avvocato generale spiega che la direttiva appalti ammette alla
presentazione di un’offerta nell’ambito di una procedura
ristretta soltanto gli operatori economici a tale scopo invitati
dall’amministrazione aggiudicatrice, di cui quest’ultima
ha valutato le informazioni fornite. Tale requisito è volto a
tutelare il principio di parità di trattamento tra gli offerenti,
ossia vuole garantire che tutti gli offerenti siano soggetti alle
stesse condizioni, sia nel momento in cui preparano le proprie
candidature, che in quello della valutazione delle stesse da parte
dell’amministrazione aggiudicatrice.
L’Avvocato generale ritiene, poi, che la conclusione di una fusione per incorporazione di due società preselezionate, successivamente alla presentazione delle offerte, non comporta la modifica della loro identità giuridica, né sostanziale.
Anche se le trattative per l’accordo di fusione erano già in corso
dopo la preselezione da parte dell’amministrazione aggiudicante
e prima della presentazione delle offerte, gli effetti di tale
operazione si sono limitati ad un aumento del patrimonio della
società incorporante (OpEn Fiber), integrandolo con quello
dell’incorporata (Metroweb). Così, la prima ha mantenuto la sua
identità giuridica e, sotto il profilo sostanziale, si è verificato
un semplice aumento del suo capitale sociale. Soprattutto,
secondo l’avvocato generale, un’eventuale causa di esclusione per
tale motivo dovrebbe risultare espressamente dagli atti
di gara, dalle norme nazionali o dell’Unione.
Infine, l’Avvocato generale conclude che non ricorre alcuna violazione del principio della parità di trattamento al momento della presentazione delle offerte. Infatti, dato che sussiste una fondamentale continuità, un nesso sostanziale, tra i due operatori già prequalificati, gli altri offerenti della procedura ristretta dovranno competere con un soggetto che ha dovuto rispettare i medesimi requisiti posti dal bando di gara e che, quindi, non avrà ricevuto un trattamento privilegiato durante la procedura.